RACIONALIDADE E EFETIVIDADE DO DIREITO
Acadêmico: Ives Gandra da Silva Martins

(LTR EDITORA LTDA. Maio/2012)

Para falar sobre racionalidade e efetividade do Direito, decidi dividir a palestra em dois grandes blocos, o primeiro dedicado a evolução do Direito, a partir do direito romano, em que a racionalidade ganhou a conformação, antes intuída pelos povos, nos seus ordenamentos costumeiros ou escritos, e a efetividade do direito atual no país, a carga dos poderes e principalmente do Poder Judiciário, não me esquivando de trazer minhas apreensões aos senhores e senhoras sobre um certo
ativismo judicial que começa a contaminar os brilhantes magistrados na Suprema Corte Brasileira.

No momento em que os grandes pensadores da antiguidade, na China, Índia, Pérsia e Grécia, passaram a penetrar na profundeza da “psique” humana e a indagar-se sobre questões até hoje não resolvidas, à luz exclusiva da razão - a saber: por que existimos, qual é a nossa origem, qual é o nosso destino, por que existe o Universo, qual será o fim dele, por que o poder está no âmago do homem social -, ficou claro que a regulação do domínio entre os detentores do poder e o povo não
poderia ser mais baseada exclusivamente na força. Teria que haver um elemento de convicção a mais, para justificar as regras de convivência sob a tutela de um soberano.

Creio que o grande gênio romano foi não o de se ombrear com as conquistas decorrentes das especulações filosóficas e culturais dos povos antigos, mas, principalmente, instrumentalizar a regulação como mecanismo de poder. A força, de um lado, mais a manipulação das convicções, de outro, passaram a formatar as normas internas e externas de seu domínio.
O mérito do direito romano e aqui o trato como mera regulação convivencial- está em terem percebido, os seus fundadores, desde a monarquia, passando pela república e chegando ao império, que, para conseguir aliados, principalmente entre os povos conquistados, era fundamental que o povo acreditasse na força e na eficácia convivencial de sua regulação, ou seja, de seu estatuto jurídico.

A medida que os povos iam sendo conquistados, em função da lealdade que passassem a demonstrar aos vencedores, os vencidos podiam galgar a cidadania romana, com as garantias inerentes a seu direito, Tal regulação passou a ser a melhor segurança da conquista, regendo as relações internas e externas (“jus civile et jus gentium romanorum”), com garantias nunca vistas anteriormente, em quaisquer das codificações mencionadas no capítulo anterior.
A humanidade, à luz do direito romano, ingressou num outro patamar de regulação convivencial, ao ponto de Antonino Caracala, em 212 d.C., ao estender a todo o império romano a cidadania de Roma e a garantia de seus direitos, ter atrasado, a meu ver, em 250 anos, a queda do Império, que já no século III sofria abalos quase cotidianos na sua estrutura de poder.

Tal regulação, ofertada pelos romanos para a convivência entre os povos e nações, manteve-se até o presente, como vê-se nas instituições de direito civil de todos os países civilizados. Influenciou a formulação de legislações no período conturbado da Idade Média mas de indiscutível evolução, em que, graças à Igreja Católica, surge a luz da cultura moderna, ou seja, a criação da Universidade- como, por exemplo, as Ordenações Afonsinas, em Portugal.
A influência, todavia, faz-se sentir também na conformação dos Estados, fenômeno jurídico moderno, após a regulação romana. O Estado Moderno diferencia-se do Estado anterior ao direito romano, por já contar com uma maior participação popular. Como agente, o povo passou a intervir com mais intensidade nos centros do poder.

Assim é que a “Magna Carta Baronorum” dá início ao Constitucionalismo da atualidade, em 1215, com a submissão de João Sem Terra aos barões ingleses. Esse movimento se aperfeiçoa depois da Renascença e do período das Monarquias Absolutas, com as duas Constituições: a americana, de 1787 e a francesa, de 1791. Com os dois “Bill of Rights” do Século XVII, na Inglaterra, houve, inclusive, uma profunda evolução, tendo o último, com os Orange, principiado o mais democrático dos sistemas de governo representativo, que é o sistema parlamentar inglês (1688).
Aos três modelos constitucionais de regulação dos povos e entre os povos - em que o conceito de soberania ainda não vivia sua relativização, como na segunda metade do século XX -, seguem-se as Constituições sociais (México - 1917 e Alemanha -1919). Os diversos modelos influenciaram a participação popular nos governos, com indiscutível fortalecimento dos regimes democráticos, que principiam a espocar em todos os cantos do mundo, a partir de meados do século XVIII.

A regulação ganha dimensões mais abrangentes a partir da criação da ONU, projeto mais bem sucedido que a “Liga das Nações”, e da formação de blocos regionais, que, na busca de assegurar direitos humanos e direitos fundamentais, permitem evolução pacífica entre os povos. A formação de blocos passou a ser o caminho que as nações começam a trilhar para alcançar o desenvolvimento, sendo o mais bem sucedido deles a União Européia, já com seus contornos definitivos, após o Tratado de Lisboa.

Nesta regulação convivencial na sociedade e entre sociedades, além dos direitos individuais e sociais, outros direitos ganharam particular dimensão e importância. Os direitos e interesses difusos, o acesso à tecnologia, ao bem estar social, a uma sociedade sustentável e, por ser o mais relevante para a sobrevivência, o direito à preservação do meio-ambiente, que diz respeito à própria permanência da humanidade, no tempo e no espaço. Comparado a outras espécies, o homem conquistou, com sua presença, num planeta que é apenas um pequeno ponto do Universo, patamares de evolução em progressão geométrica, que certamente, levarão a regulações convivenciais cada dia mais complexas, para sua sobrevivência. Essa matéria, todavia, pertence ao campo dos estudos antecipatórios, que foge aos estritos limites desta breve introdução sobre racionalidade.

Sobre efetividade, decidi, nesta palestra, enfrentar questão que, de algum tempo para cá, tem me preocupado sobremaneira, à luz do que os constituintes deliberaram e produziram como norma e das decisões conflitantes da Suprema Corte, que vêm desconhecendo aquela intenção, claramente exposta em normas da lei suprema de 05/10/88.
Minha preocupação maior reside no fato de que o Supremo Tribunal Federal, pelo art. 102, “caput”, da Constituição Federal, é o “guardião” da Lei Suprema, e não um constituinte derivado, capaz de gerar princípios, normas e regras novas, revogando aqueles que o legislador supremo, eleito pelo povo, houve por bem produzir.
Refiro-me ao ativismo judicial, que tem levado a Suprema Corte a elaborar leis no lugar do Poder Legislativo, inclusive normas de natureza constitucional, como se constituinte derivado fosse, embora não eleitos, os seus 11 membros, pelo povo, mas por um homem só, com o poder decisório absoluto de nomeá-los, sem necessidade de consultar ninguém.

Nos Comentários à Constituição que escrevi com Celso Bastos, em 15 volumes, pela Editora Saraiva, sustentamos que a lei pode ser mais inteligente que o legislador, ou seja, deve-se interpretar a lei pelo que nela está escrito, e não de acordo com a vontade do legislador, que é condicionada pela sua antecedente maior, que é a Carta Magna. A Constituição é que serve de base para interpretar a lei, e não a vontade do legislador, muito embora esta deva ser também levada em consideração.

Já em relação à Constituição, não há outro antecedente imediato que não a vontade do constituinte eleito pelo povo para produzir a primeira das leis, razão pela qual Celso e eu afirmamos, na introdução daqueles Comentários, que, se a lei é mais inteligente que o legislador, a Constituição não é mais inteligente que o constituinte.
Em recente tese de doutoramento aprovada, com distinção, pela Banca Examinadora (Presidente:

Alexandre de Moraes, Fernanda Dias de Menezes Almeida, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Ives Gandra da Silva Martins, Gianpaolo Poggio Smanio e José Levy Melo do Amaral Jr.), na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, seu autor, o Professor Cesar Mecchi Morales, demonstrou que a afirmação minha e de Celso corresponde à melhor tradição do direito americano, europeu, e 44 até mesmo do direito japonês, no sentido de que o “originalismo” dos constituintes é que deve orientar a interpretação dos magistrados e doutrinadores.

Assim é que, perante todos os integrantes da Banca Examinadora - originalistas em matéria constitucional, porque prestigiam a vontade do legislador supremo sobre os modismos ou acomodações convenientes e coniventes de intérpretes interessados em ser legisladores positivos - Cesar Morales claramente defendeu, com profusão de dados colhidos no direito comparado, a tese de que a Constituição não é mais inteligente que o constituinte. A origem da vontade do constituinte é que deve condicionar a ação do intérprete.

Ora, durante os trabalhos constituintes, discutiu-se qual deveria ser a atuação do Poder Judiciário, tendo ficado claro que, por serem os poderes harmônicos e independentes, não poderia um poder invadir a área de atuação de outro, a não ser em claras hipóteses definidas na lei maior,. Entre essas hipóteses, destacam-se os arts. 62 e 68 da CF, no concernente à delegação da função legislativa ao poder executivo, sempre com a aprovação prévia ou sujeita à aceitação posterior do parlamento, por medidas provisórias e leis delegadas.
Lembro-me de um jantar, em Brasília, para discutir, com o relator da Constituinte, Senador Bernardo Cabral, o papel do Poder Judiciário. Participaram, além do relator, o Min. Sydney Sanches, pelo STF, o Desembargador Odyr Porto, presidente da Associação dos Magistrados Brasileiros, e eu.
Concordaram todos os presentes, que não deveria jamais caber ao Poder Judiciário legislar, mesmo no caso de ações diretas de inconstitucionalidade por omissão.
Esta é a razão pela qual o § 2º, do artigo 103, da Lei Suprema conformou a seguinte redação:
“§ 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias “(grifos meus).

Segundo essa norma, declarada a inconstitucionalidade por omissão do congresso nacional, cabe a Suprema Corte comunicá-la ao Parlamento sem “prazo para elaborar a norma”
ou “sanção por não fazê-lo”. 55

Em outras palavras, cabe ao STF declarar a omissão inconstitucional do Congresso Nacional, MAS NÃO ESTÁ AUTORIZADO PELA LEI SUPREMA A PRODUZIR A NORMA NÃO ELABORADA.

O que se pode discutir é se poderá ou não haver responsabilização - que me parece impossível exigir do Parlamento.
O próprio mandado de injunção, previsto no inciso LXXI, do artigo 5º, da Lei Suprema, assim redigido:
“LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;....” , mereceu da Suprema Corte, quando levado a sua apreciação, a interpretação de que tem aplicação restrita aos casos em que a norma produzida pelo legislador careça de regulamentação pelo Executivo, consoante claro e didático voto do relator Ministro José Carlos Moreira Alves -, de quem se dizia que, se o STF era o guardião da Constituição, Moreira Alves era o guardião do Supremo (MI 107-DF).

E a orientação absolutamente correta da Suprema Corte se coaduna com a disciplina da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Se pode o Supremo exigir que, EM 30 DIAS, o Executivo produza a norma (103 § 2º), esta norma será sempre uma norma regulamentadora, ou seja, produzida para fazer atuar a legislação originária do Congresso Nacional.

Compreende-se a interpretação restritiva dessa orientação jurisprudencial da Suprema Corte, levando-se em conta que o espectro da ação direta de inconstitucionalidade por omissão é consideravelmente maior que o do mandado de injunção, este para casos concretos e específicos, e aquela para definir toda uma orientação vinculante quanto ao ordenamento jurídico do País.

Como a Constituição não tem palavras inúteis, nem pode ter dispositivos conflitantes, à evidência, não poderia a instituição proibir, na ação de maior espectro, a transformação do Poder Judiciário em Poder Legislativo, e permitir, na ação de menor espectro, que o fizesse.

Admitir tal conflito seria instaurar o caos absoluto no processo legislativo.
Tome-se, por exemplo, o salário mínimo. Como objetiva garantir “as necessidades vitais básicas do trabalhador e de sua família”, e deve ser fixado em lei, na dicção do inciso IV, art. 7º, assim redigido: 66
“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

.....
IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;..........”,

se a sua insuficiência para atingir os objetivos da norma justificasse que o Poder Judiciário editasse a norma, passariam a existir tantos salários mínimos “nacionais” quantos fossem os mandados de injunção propostos para atender à peculiaridade da situação (necessidades vitais básicas) de cada impetrante.
Desta forma, o salário mínimo fixado para um trabalhador solteiro, por exemplo, certamente passaria a ser menor que o de um trabalhador casado e com 10 filhos, devendo o Judiciário dimensionar suas necessidades vitais básicas, para estabelecer o mínimo necessário para atendê-las.
Mesmo dois trabalhadores com 10 filhos, se um deles tivesse um ou mais filhos com deficiência física e outro não, as condições básicas vitais de cada família seriam diferentes e os salários mínimos definidos no mandado de injunção, também. E, nas regiões diversas do país, as condições vitais podem igualmente variar, apresentando um custo de sobrevivência maior ou menor. Em outras palavras, para estabelecer salário mínimo que atendesse às “necessidades vitais básicas” de cada família, o Poder Judiciário haveria de analisar uma variação infinita de condições para poder legislar a respeito, e fixar, em cada mandado de injunção, o mínimo adequado para aquela peculiar situação.

Como se percebe, bem agiu a Suprema Corte ao definir o limitado alcance do mandado de injunção em cotejo com o ilimitado espectro da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, ainda que esta, quando concedida, não tenha o condão de permitir que a Suprema Corte produza a norma.

Não satisfeito, o constituinte, para garantir as funções de cada Poder, outorgou ao Poder Legislativo, pelo artigo 49, inciso XI, assim redigido:
“Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
..........

XI - zelar pela preservação de sua competência legislativa em face da atribuição normativa dos outros Poderes; ....”,77 o poder de sustar a eficácia de toda a ação de outros poderes (Judiciário e Executivo), que invada sua área de competência, com o que se, o Poder Judiciário se transformar em Poder Legislativo contra as expressas determinações da lei maior, poderá ter suas decisões anuladas pelo Poder Legislativo.
É a única hipótese possível de o Poder decisório da Suprema Corte ser condicionado à deliberação e manifestação final do Parlamento, no mérito de suas decisões.
Mais do que isto: a Lei Suprema determinou que, em eventual impasse causado pela invasão de competência de qualquer dos poderes, por outro poder portanto, também no caso de invasão das funções legislativas pelo Poder Judiciário - ao Poder violado cabe pedir a intervenção das Forças Armadas, a fim de manter-se a ordem e a lei, conforme determina o “caput” do artigo 142 da Carta Magna assim redigido:
“Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.” (grifos meus).
Como se percebe, houve por bem o legislador supremo garantir o disposto no artigo 2º da Constituição, assim redigido:
“Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.”
com mecanismos e instrumentos legislativos e de governança, capazes de vedar e evitar invasões de um Poder no outro, para preservar-se o Estado democrático de Direito.
Ora, em todas as recentes decisões tomadas pela Suprema Corte no que diz respeito à fidelidade partidária; posse de candidato derrotado no caso de “impeachment” de governadores; na união estável de pares do mesmo sexo e no alargamento do aviso prévio, não só o Judiciário atuou como legislador ordinário ou supremo, como gerou uma profunda insegurança jurídica, visto que não mais a lei produzida pelo legislador eleito, mas por 11 juristas escolhidos por um homem só, é que deverá prevalecer e a partir do momento em que a lei “judicial” foi produzida, gerando problemas incomensuráveis.
No caso da união homossexual, o que mais impressiona, é que o § 3º do artigo 226 foi colocado precisamente para que tais uniões, NÃO PODENDO GERAR PROLE, NÃO PUDESSEM SER CONSIDERADAS “FAMÍLIA”. 88
No Conselho Superior de Direito da Fecomercio, que presido, na sessão de Maio de 2011, o conselheiro Bernardo Cabral, relator da Constituinte, fez exposição mostrando que não só o § 3º faz exclusiva menção à união entre homem e mulher para constituir uma unidade familiar, como o § 4º deixa claro que, no caso de morte ou separação, só se considera unidade familiar, para fins de proteção do Estado, a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, pondo em relevo a importância da prole, que só pode decorrer, naturalmente, da união de um homem e de uma mulher, e é impossível na união de pessoas do mesmo sexo.
Como, no § 2º, dá-se o efeito civil, nos termos da lei, ao casamento religioso, e, pelo § 3º, deve a lei facilitar a conversão da união estável em casamento desiderato maior do constituinte- em nenhuma das denominadas grandes religiões, no dizer de Toynbee, poderia haver tal conversão em casamento de pessoas do mesmo sexo.
Situação semelhante à apreciada pela Suprema Corte foi julgada pelo Conselho Constitucional da França, merecendo tratamento jurisprudencial melhor e mais claro. Aquele Conselho, sublinhando que o Poder Judiciário não é Poder Legislativo, não poderia equiparar situações absolutamente distintas como são a união entre um homem e uma mulher, capaz de gerar prole e dar continuidade à sociedade, e a união entre pares do mesmo sexo, em que isso não é possível. Assim, não considerou união familiar ou estável a junção homossexual.
Não diferente foi a decisão sobre o aviso prévio, acerca do que existem mais de trinta projetos de lei sendo discutidos no Congresso Nacional.
Ao assumir a função de legislador, o Supremo Tribunal Federal criou fantástico problema econômico, pois, sem qualquer dado dessa natureza, levantamento estatístico, estudo sobre impactos na economia, na competitividade das empresas brasileiras, no mercado interno e internacional, viabilidade empresarial ou outros fatores, determinaram, os eminentes Ministros, que o aviso prévio deve ser superior a 30 dias. De observar que, sem chegarem a um consenso quanto ao critério justo para determinar o número de dias, com propostas as mais variadas defendidas por S. Exªs., o Tribunal terminou por encarregar o Ministro Gilmar Mendes de proceder ao estudo para
saber qual seria a duração ideal do aviso prévio.
De qualquer forma, já estão todas as principais centrais sindicais, segundo declaração de seus líderes, se preparando para reivindicar efeitos retroativos a essa decisão tomada pela Corte Suprema como legislador positivo, assegurando o benefício a todos os trabalhadores do Brasil, demitidos de todas as empresas, nos últimos 5 anos.
Qualquer que seja o nível de alargamento, temos já assegurados dois efeitos: 99
a) o entulhamento do Poder Judiciário com ações trabalhistas, em todo o Brasil, para recuperar os 5 anos passados;
b) um aumento dos encargos sociais para todas as empresas brasileiras, tirando-lhes, ainda mais, competitividade, no cenário internacional.
E será difícil ao Supremo Tribunal Federal dar efeitos prospectivos a sua decisão, de caráter vinculante ou não, pois o julgamento não foi em controle concentrado, mas difuso, contemplando a situação de quatro empregados que pleiteiam recuperar o que não lhes foi concedido NO PASSADO. Pelo princípio da igualdade, não poderia o STF conceder aos quatro o direito pretérito e proibi-lo para todos os demais empregados, pelo Brasil afora!
No caso da fidelidade partidária, os constituintes claramente não quiseram consagrá-la. Discutiram e acabaram com admiti-la, como exceção, nos termos em que o partido, no seu estatuto, adotá-la,
estando o artigo 17 da CF, neste ponto, assim redigido:
“ Art. 17. É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes
preceitos:

Regulamento
I - caráter nacional;
II - proibição de recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinação a estes;
III - prestação de contas à Justiça Eleitoral;
IV - funcionamento parlamentar de acordo com a lei.
§ 1º É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 52, de 2006)” (grifos meus).

Parece claro que a norma consagra uma fidelidade partidária relativa, relegando ao estatuto de cada agremiação a atribuição de estabelecer as normas para discipliná-la da forma que julgarem melhor.
Ora, se os constituintes, representantes do povo, eleitos pelo povo, assim decidiram, como poderia a Suprema Corte afastar a vontade e a representação popular para fazer prevalecer a sua vontade, e não a do Congresso com poderes para elaborar a lei suprema!



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